P. D. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia s/ daños y perjuicios
Sumarios:
1.- Si bien en abril de 1987 no había obligación legal ni reactivos adecuados que permitieran detectar la infección de la sangre a trasfundirse con el virus HIV, sin embargo se conocían ya infecciones por S.I.D.A. en el país y la posiblidad de contraerla a causa de una transfusión sanguínea como sucedía, desde mucho atrás por lo que no resulta procedente la causal de caso fortuito opuesta por la demandada. (Del voto de la Disidencia).
2.- La mala praxis médica supone un perjuicio al paciente a causa de un tratamiento no acertado. Ello no significa ineludiblemente una culpa del profesional ya que puede mediar en su desempeño profesional una excesiva confianza en el arte de curar , pudiendo hacerle esperar un curso diferente en la afección al enfermo. (Del voto de la Disidencia).
3.- Entiendo que la actora o bien demuestra la existencia de la relación de causalidad haciendo proceder forma la demanda o por otro lado no lo demuestra debiendo rechazarce la misma por falta de pruebas. Lo que entiendo que no puede hacerse es tenerse por probada la relación de causalidad en base a una simple probabilidad de haber contraído HIV en una transfución durante una intervención quirúrgica reforzado en el hecho que la actora tuvo una vida sexual normal, sin homosexualidad en el cónyuge ni relación extraconyugal.
4.- Comprendo perfectamente que en el campo de la responsabilidad médica reviste una gran importancia la prueba de presunciones , sin embargo para para que las mismas puedan tener plena eficacia probatoria, estas deben ser graves, precisas y concordantes y converger siempre en una misma dirección para llegar a la plena comprobación del hecho de que se trata. En el presente caso, ello no se produce sino que, al contrario, los indicios que aparecen acreditados demuestran precisamente lo contrario a lo afirmado en el voto que me precede.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto de 2001, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados:”P. D. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia si daños y perjuicios”; y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, el Dra. Estevez Brasa dijo:Fallo seleccionado, edita y sumariado por Argentina Jurídica. Derechos Reservados.La sentencia rechaza con costas la demanda iniciada por doña D V. P,. contra la “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires”, titular del Hospital Italiano de esta Ciudad, por daños y perjuicios resultantes de una intervención quirúrgica que se le efectuara en dicho establecimiento.-
En su extensa narración de los hechos, y luego de referirse a las constancias actuariales del expediente sobre prueba anticipada, relata que la actora contrajo el síndrome de inmuno deficiencia adquirida (S.I.D.A.) como consecuencia de las transfusiones sanguíneas que le fueran practicadas durante el transcurso de la intervención quirúrgica cardiovascular (cuadruple by-pass) y con posterioridad a la misma.-
Como se dijo al inicio, la sentencia rechaza con costas la demanda, decisión que provoca la queja actora que será tratada a continuación.-
Consideraciones iniciales.
Previamente, debe decirse que, la posición de la actora no aparece tan contundente, como esta parte pretende, pero tampoco desatendible según reclama su contraria. Esta suerte de estado de duda que ciertos planteamientos pueden despertar en el juzgador, le obliga a recordar -con las palabras del codificador en la nota al art. 4006 del Código Civil citando a Voet- que “la duda es un término medio entre la buena y la mala fé”. Por ello mismo su decisión debe ser pronunciada “sin duda alguna” y con el convencimiento moral que le asiste la justicia que, por axiología, hace a la esencia misma del Derecho. Ello compone, además, la tipificación de lo que hace ya tiempo se llamó las “zonas de penumbra” en e! Derecho ya que esta ciencia, “como ciencia social, no es susceptible de adecuaciones absolutas”, agregándose que “porque el derecho desborda cualquier esquema absoluto, es que los problemas que plantea que, a la postre, son los problemas del hombre mismo de reiteradamente lo que podría Ilamarse “zonas de penumbra”. Y luego de graficar tal aserción, se concluía: “la teoría jurídica de las “zonas de penumbra” significa el reconocimiento que el derecho, como ciencia social, funde en su ámbito, por esos tan necesarios como inevitables traslapos que, entre sí presentan las ciencias sociales, una multifacticidad de situaciones, originadas en la naturaleza de hombre, brindando al juzgador el elemento permisivo de una auténtica creación de derecho en cada caso a contemplar” (L.L.,T. 1 976-D-902).-
Y tal postura que señala el respeto debido al hombre en su integridad, es la que lleva a esta opinante a proponer, ahora sí sin atisbo de duda, luego de un detenido análisis -aún como profana- de las historias clínicas mencionadas en autos sobre prueba anticipada conjugado con las pericias médicas y demás probanzas obrantes en estas actuaciones, su decisión sobre el presente caso.-
Así, se pasa a considerar la extensa queja accionante, dando tratamiento a los seis agravios vertidos.-
La primera queja de la actora se halla referida al nexo de causalidad que, según dice, no aparece considerado en la sentencia la que se basa en afirmaciones abstractas del a quo. Y antes de enunciar esa queja, expresa que para decidir como lo hizo, “el a quo ha considerado que a la fecha que sucediera el hecho (abril de 1987) no había ninguna obligación proveniente de las reglas médicas o legales para realizar pruebas serológicas relativas a la detección de anticuerpos del virus HIV no hallándose dentro del mercado disponibles los reactivos necesarios a esos fines, por lo que según criterio del juzgador de grado no cabe ningún reproche a los profesionales intervinientes (ausencia de mala praxis médica), y por ende, no puede hacerse responsable a la entidad demandada; y además, que no se ha probado en forma concluyente el nexo causal entre la infección y las transfusiones, y en el caso el período asintomático fue excesivo para un contagio por vía transfusional lo que arroja dudas sobre el nexo causal” (fs. 548).-
Es precisamente este párrafo -también repetido en la memoria a fs. 561- el que transcribe la accionada en su responde calificando tales expresiones como apreciaciones conjeturales que no conforman la seguridad de la prueba exigida para determinar con certeza el nexo causal a que se refiere el fallo, marcando solamente probabilidades remotas.-
Debe determinarse entonces si es exacto que la postura de la actora se halla solamente referida a probabilidades remotas o si las pruebas obrantes en autos son susceptibles de aportar ese “nexo adecuado de causalidad” que el art. 906 del Código Civil exige. Pero, además, debe decirse que la afirmación de la accionada, en cuanto a que aún existiendo prueba del nexo causal la demanda no podría prosperar por no existir mala praxis médica, carece jurídicamente de asidero. En reiteradas oportunidades se afirmó que la actuación del médico no necesariamente puede calificarse como culposa, sino configurar un cuadro de excesiva confianza en el arte de curar que, aun con la quiebra de datos científicamente aportados, pudiera hacerle esperar un curso diferente en la afección del enfermo. Así, aún no acreditada la culpa del médico, el establecimiento asistencial responde frente al paciente, a causa de su mayor margen de cobertura y de desenvolvimiento y por el aval de la intervención de una clínica determinada que acuerda tranquilidad al enfermo.-
Aparece asimismo aplicable a estas consideraciones lo dicho en autos “O. de A.M., c/ Municipalidad de la Capital”, setiembre 11 de 1985; (en L.L. T. 1986-A-410 y sig.) en cuanto a que la letra del art. 504 del Código Civil que determina la estipulación a favor de tercero parece adecuarse al tríptico clínica-médico-paciente en una interacción que permita la determinación de la culpa por la conjugación de las normas establecidas en los arts. 5 1 2 y 902 dc Cód. Civil, sin descuidar “la condición especial de los agentes” marcada por el artículo 909 de ese cuerpo legal”.-
Es interesante recordar minuciosamente este artículo 909: “Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuanta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes”. -
En los autos “supra” citados, se dijo que “la mala praxis médica supone un perjuicio al paciente a causa de un tratamiento no acertado. Ello no significa ineludiblemente una culpa del profesional”; -así, en el caso en análisis, las transfusiones eran exigibles. Sin embargo, como se dijo en aquellos autos “cuando de ello -sin “casus”-surge un daño al paciente, la respuesta resarcitoria se impone”. El maestro Borda señala que “el sistema de la culpa, como fundamento exclusivo de la responsabildad civil, es insuficiente e insatisfactorio”. Y agrega, palabras de Josserand, referidas a que, “en la sociedad actual la idea de culpa es sustituída por la de reparación”...” los tiempos seculares han caducado, y los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben en las horas en que vivimos, mirar en su derredor más bien que hacia atrás: deben vivir con su época, si no quieren que ésta viva sin ellos” (Tratado Obligaciones II, ap. 134 1).-
En esa misma cita menciona, a través de un trabajo de Goldenberg sobre “La responsabilidad Civil” (L.L., T.156-1308), la obra de Friedmann “El Derecho en una Sociedad en Transformación”. Friedmann, a su vez, en dicha obra, con anterioridad a las expresiones contenidas en el ensayo de Goldenberg, recordado por Borda dice, con palabras de Oliver Wendell Hlolmes en “The Common Law”, que: “El derecho de daños trata del ajuste de riesgos, en la medida en que los múltiples daños a personas y propiedades, causados por los contactos entre personas y objetos, pueden ser objeto de compensación pecunaria”. Y, por su parte, agrega:
“Es evidente que esta rama del Derecho (de daños) tiene que reflejar fuertemente las circunstancias sociales cambiantes. El tipo e importancia de los riesgos en que se incurre en el contacto social varía con el tipo de sociedad en que vivimos. Los principios de responsabilidad que gobiernan los reajustes reciben una gran influencia de las ideas morales y sociales cambiantes”. Y antes de la cita contenida en el Tratado de Borda, dice que: Aun perdura entre nosotros mucho de esa filosofía (se refiere a la del libre albedrío); en realidad no podía ser de otra manera en una sociedad que no ha abandonado por completo el ideal de la responsabilidad individual por la conducta social”. A continuación siguen las expresiones habidas en la cita de Borda premencionada, referidas a la transformación de la sociedad occidental contemporánea, en la que “un número cada vez mayor de vicisitudes amenazan a multitud de individuos cuya libertad para evitarlas disminuye con (N. Friedmann, “El Derecho en una sociedad en transformación”, trad. F. M. Torner, Ed. Fondo de Cultura Económica” México, 1966).-
Esta incidencia social del medio que es propia del Derecho en su fluctuación dinámica, lo cual, en modo alguno- debe decirse- disminuye su entidad como ciencia; es la que origina esas vicisitudes limitativas de la libertad individual, con la consiguiente dificultad para centrar un problema que debe acudir a la equidad -como lo hace el adicionamiento al art. 907 del Código Civil- para llegar a la justicia. Y Mazcaud y Tune antes de trazar la crítica a la teoría del riesgo-provecho y afirmar que, como la de la culpa posee un gran fundamento moral, ya que la equidad quiere que soporte los riesgos el que quiere el provecho, pero también quiere no inquietar al de conducta irreprochable, habían dicho que “la culpa subsiste como requisito fundamental de la responsabilidad civil”. (cf de estos autores “Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil”, T.1, vol. II, aps. 350 y sigs.). Y trazan además la crítica al apoyo de los seguros diciendo, entre otras cosas, “que resulta peligroso no darles a los que actúan interés en no cometer culpas” (idíd. cit.). Y esta conclusión aparece precisamente indicativa de la dificultad en hallar el hombre de conducta “irreprochable” que antes habían mencionado.-
Con ello vuelve a resurgir, una vez más, la validez de esa contradicción susceptible de descubrir el “culpable”, “sin culpa”.... Y eso señala, se hace necesario adelantar, el contenido del caso de autos.-
De Cupis, por su parte, dice que, “hay culpa cuando no se ha empleado aquella tensión de las facultades mentales que habrían permitido prever el daño previsible, al igual que aún habiéndose previsto el daño, no se ha impreso a la propia energía volitiva aquella orientación que, con la finalidad de evitarlo, habría sido necesaria”. Y luego de decir: “El paso de la responsabilidad independiente de la culpa a la responsabilidad vinculada a la culpa constituye un enorme progreso en la historia del Derecho, por lo que no es lícito volver a las burdas concepciones de los tiempos primitivos”, refiriéndose entre ellas a “lex Aquilia”, manifiesta las exigencias de la solidaridad social que reclama un sistema riguroso de responsabilidad, ya que las ventajas de un régimen no pueden eximirse del m riesgo que conllevan. (cf. A. de Cupis, “El Daño”, Trad. A. Martínez Sarrión, ed. Bosch, Barcelona, España 1975; aps. 20,21, 2 ibis y sigs.). Finalmente Alterini, quien dice que la regla “favor victimae” coincide sin dudas con la opinión dominante en el estado actual del pensamiento jurídico”, manifiesta en otro trabajo al referirse a las concepciones subjetiva y objetiva de la culpa que “las ideas nutrientes de la teoría general de la culpa siguen teniendo relevancia”..., llega a tener conexión con la teoría del caso fortuito, condiciona el ejercicio de la facultad judicial de morigerar las indemnizaciones y también puede ser útil para fijarlas en caso de responsabilidad objetiva”. (A.A. Alterini; “La presunción legal de culpa como regla de “favor victimae”. Y también “Supervivencia de la teoría de la culpa”; en “Responsabilidad Civil, Diké, Medellín. Colombia, 1995).-
Las consideraciones precedentes -que revelan la controversión existente en el tema aún en autores contemporáneos- parecen necesarias como sustento que se dará a la propuesta de esta vocal la acerca de los agravios vertidos por la actora y contradichos por su oponente.-
Se enunciarán, entonces, los puntos de la memoria que fueron previamente tenidos en cuenta al exponer todo cuanto antecede.
-El primer agravio se halla referido a la relación causal y a la omisión de la sentencia en valorar la prueba aportada.
-El segundo trata sobre los análisis que debieron practicarse para detectar el virus HIV y no considerarlo un caso fortuito no imputable a la accionada.
-La tercera queja remite a la falta de análisis específico para el virus HIV y no decidiendo mala praxis debido a la inexistencia a la fecha de la intervención , de obligación legal o médica al respecto.
-El cuarto agravio se refiere a la falta de información adecuada que debió haber sido expuesta a la actora por la accionada.-
-El quinto menciona la omisión de la sentencia de la consideración de los factores objetivos de atribución de responsabilidad.-
-Por último se agravia por la imposición de costas.
Primer agravio.
Para la consideración de esta queja debe decirse que las conclusiones jurídicas no exigen asimilación a los criterios médicos. No obstante debe también presumirse que, cuando concurren circunstancias que permiten tener la convicción de las causas que inciden en la determinación de los daños padecidos por la actora, el juzgador no puede abstraerse de su análisis. Las constancias de las historias clínicas de la actora que se tienen a la vista, coinciden con las enumeradas en la memoria a fs. 554.-
Por su parte, la perito Alicia Beatriz Verme, además de la afirmación -citada por el señor juez a quo, a pesar del contenido de la queja actora- “La actora padece un estado de infección por HIV, no puede descartarse el mecanismo de adquisición a través de derivados sanguíneos” (fs. 425); reitera luego a fs. 427: “Se han trasfundido sangre y plasma y no puede descartarse que estuvieran con HIV”. Así también en la testimonial -igualmente referida en el fallo- del doctor Slepoy, si bien afirma que un contagio postransfusional que resulta asintomático durante diez años es poco probable, afirma, a la vez, que es posible- (fs. 303/4v.).-
A la vez, la testigo Clara (fs. 3 07/1 1) asimismo referida por el señor juez a quo, al responder si la infección por vía transfusional es o no la más directa y agresiva, dice que: “por lo que se llama el inoculo viral o sea por la cantidad de virus que penetra en el torrente circulatorio, tiene la mayor tasa de transmisión dentro de todas las vías de transmisión, es más “eficiente” que la transmisión sexual o que un pinchazo, la tasa de transmisión es mayor y también se describe una evolución mucho más rápida desde la infección hasta el período de enfermedad o S.I.D.A.”. Pero, pese a ello, a una siguiente pregunta responde:
“En general el promedio a evolución a S.I.D.A. es de diez años, aclarando que hay una serie de factores que hacen que algunos se enfermen más rápidamente” (fs. 308).-
Tales respuestas, provenientes de testigos que, como bien señala el anterior sentenciante deben ser examinadas con rigor, por la vinculación que existe entre los dicentes y la accionada, son apoyaturas importantes para el progreso de la pretensión actora. No debe descuidarse que la transfusional es, según afirma la testigo Clara, -testigo calificada, por su profesión de médica- la más “eficiente” entre las vías de transmisión, más que la transmisión sexual o un pinchazo.-
Existen posibilidades de una evolución lenta . Tal circunstancia depende de distintas situaciones entre las que se encuentra la inmunológica y otras concurrentes.-
Pero si pretende descartarse la posibilidad de un contagio por vía transfusional, deberían haberse argüido y probado por la accionada, alguna vinculación de tipo sexual o accidental, -ya que aparece obvio en este caso la inversión de la carga de la prueba. Y a ese respecto es, precisamente, la pericia médico siquiátrica obrante a fs. 434/39, la que permite considerar como causas remotas las enunciadas.-
En efecto, dicha experticia muestra a la actora como una persona dotada de un buen clima familiar: “concurre al examen acompañada de sus hijas y sus yernos”. No aparecen antecedentes hereditarios de consideración, ni tratamientos psicológicos, psiquiátricos, psicofarmacológicos con respecto a los padres, así como tampoco enfermedades de la infancia con complicaciones. Además relata una vida sexual normal sin homosexualidad en el cónyuge ni relación extraconyugal, siendo buenas las relaciones con el marido y con los hijos. No aparece necesario continuar con las referencias de tal probanza que acredita “haber vivenciado (en la infancia) un clima contenedor compatible con satisfacciones afectivas”.-
Todo ello permite componer un cuadro que habilita considerar -contrariamente a lo afirmado por la demandada en su responde agravios a fs. 610- como remotas las posibles consecuencias mórbidas de sus relaciones familiares o sociales.-
Ello permite recibir el agravio considerado.-
Segundo y Tercer agravios.
Se consideró adecuado atender estas quejas en forma conjunta, por cuanto no aparece oportuno hablar de “caso fortuito” o de “ausencia de mala praxis” para exculpar a la demandada. En primer término porque la eventualidad de un caso fortuito, en los problemas que plantea la actividad médica, no se ajusta a las precisiones del art. 514 del Código Civil que indica el que "no ha podido preveerse" y se complementa con la nota del codificador en cuanto a que “no debe entenderse de una previsión precisa”; ya que es habitual en medicina -especialmente en la quirúrgica- el surgimiento de hechos que, si bien no comunes, no dejan de preverse, como en el caso de las infecciones intrahospitalarias. Algo semejante se da en autos, por cuanto a la fecha en que la actora fue sometida a la operación quirúrgica de orden cardiovascular -esto es abril de 1987- no había obligación legal ni reactivos adecuados que permitieran detectar la infección de la sangre a trasfundirse con el virus HIV. Sin embargo se conocían ya infecciones por S.I.D.A. en el país y la posiblidad de contraerla a causa de una transfusión sanguínea como sucedía, desde mucho atrás, con otras afecciones: hepatitis y otras. Y si pretendiera ajustarse a la última disposición legal “previsto, no ha podido evitarse” -dejando de lacio la consideración de los supuestos de transfusión autóloga (y precisamente, en estos días los órganos periodísticos comentan un caso) o la importación de reactivos por un laboratorio de plaza que refiere la actora; ello no permite dejar de considerar, como ya antes se dijo, la fragilidad de esa obligación de seguridad cuya no observación tomaría la actividad médica de imposible imputabilidad. Y, precisamente en autos, el prestigio ampliamente reconocido de la accionada no permite desvirtuar esa “obligación de responder”. Por otra parte, la doctrina nacional ha aceptado que la noción de “caso fortuito” no es una noción equivalente a la de falta de culpa. (cf. Alterini, ob. cit.). Y cabe agregar esa llamada “falta de culpa” se reviste de una tipificación especial en el Derecho en tanto éste mira a la víctima.-
Esto contradice la afirmación de la demandada en su responde: “que exista responsabilidad aunque no exista mala praxis, es verdaderamente asombroso (fs. 613); ya que, al vertir las consideraciones iniciales de este voto se señaló que la respuesta resarcitoria se impone aun sin “causas” . -
Cuarto Agravio.
Debe asímismo acogerse esta queja ya que, contrariamente a lo manifestado en el responde accionada, la actora al promover demanda expresó: “La obligación de información al paciente aun cuando no está expresamente mencionada entre las que establece la ley 17.132 aparece, en cambio, contemplada por la ley 21.141 sobre trasplante de órganos cuyo art. 11 impone a los facultativos “informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, según sea el caso, sus secuelas, evolución y limitaciones resultantes”, y esta norma es de aplicación (cf. art. 16 del Código Civil) a otros tipos de procedimientos y/o intervenciones invasivos y, cuanto mayor sea el peligro tanto más será la obligación de advertencia del médico” (fs. 30/1).-
Podría agregarse, a mayor abundamiento, la observación que la obligación médica debe tener en cuenta “el nivel cultural de cada paciente”. Ello puede servir de fundamento para reconocer la importancia de la prueba pericial frente a la consideración del juez en un campo del saber en que es profano. Y es precisamente tal circunstancia la que resta valor al reconocimiento de la actora en cuanto a la no autorización, en su momento, del uso de reactivos específicos para la detección de anticuerpos HIV, que asienta el acta correspondiente a la audiencia celebrada el 21 de febrero de 1999 (fs. 215).-
Quinto Agravio.
Esta queja ya ha venido teniendo recepción a lo largo de las antecedentes consideraciones. Las palabras del fallo -obrantes a fs. 529 y otras a fs. 533, que la accionada transcribe en su contestación a fs. 613- cuanto a que “la actora debió probar el daño, la relación de causalidad entre e daño y el hecho y los factores de atribución legal de responsabilidad. El vínculo causal surge del obrar negligente o culpable del imputado”. Y también “el principal argumento contra el progreso de la acción es la ausencia de mala praxis médica” han quedado contestadas.—
En efecto, la infección de la actora aparece probada. Así surge de las constancias periciales, testimoniales y documentales agregadas.-
La relación de causalidad ya se señaló, no puede quedar desechada; ya que si cabe hablar de consecuencias remotas, éstas sólo pueden suponerse, como ya se dijo, vinculadas a la posibilidad de otra infección a la actora que no provenga de las transfusiones sanguíneas a que fuera sometida, esto es, el tema familiar o por accidente. y, a ese respecto la accionada no ha acreditado enfermedad en el marido o los hijos de la señora P,. que pudieran conmover la presunción dicha que revela las características de grave, precisa y concordante que exige la ley procesal para recibirla positivamente.-
La atribución legal de responsabilidad , como ya se explicó, no puede obviarse.. No es preciso en autos establecer la existencia de mala praxis, ya que su ausencia no desobliga a la clínica en cuanto a su responsabilidad frente al enfermo proveniente de esa obligación tácita de seguridad. Y, es precisamente en el caso de autos, en que la persona jurídica accionada aparece revestida de una estado de excelencia, la que imposibilita no atribuirle responsabilidad aun sin negligencia o culpa.— Como se dijo tantas veces, el derecho debe mirar a los desprotegjdos. ¿Cómo se obtuvo en Francia la sanción de eximente de necesidad, si no hubiera mediado la sabia insistencia del juez Magneaud en exculpar el hurto en estado de necesidad, pese a la reiteradas revocatorias pronunciadas en su contra? Y ¿,qué es ello sino la consagración de la regla “favor victimae” ya referida, que no representa un retorno a tiempos bárbaros como pretenden algunos actores, sino la aceptación del advenimiento de los sociales fenómenos cambiantes que el Derecho no puede ignorar? ¿Pueden descuidarse entonces ante tan veloz e incontenible proceso de cambio las normas que la equidad impone a las reglas jurídicas permitiendo el advenimiento de esos “correctivos” -según Salcilles- salvadores de una estratificación jurídica? Y ¿qué pasaría entonces con teorías que como la del abuso del derecho, la imprevisión, el enriquecimiento sin causa y tantas otras han jalonado la historia del Derecho y, en gran cantidad de casos; advinieron normas legales?. Por todo lo dicho, la queja es recibida.— Sexto Agravio.
Si bien la actora resulta favorecida en el litigio, como se dirá al finalizar estas consideraciones, aparece adecuado a la “singularidad del caso”, en palabras del recurrente, imponer las costas por su orden en atención a las controversiones sostenidas por doctrina y jurisprudencia sobre el punto.-
Esto es, que si bien la petición actora alude a un eventual rechazo de sus pretensiones revocatorias; aun en el caso contrario del progreso de la demanda que aquí se adelanta, resulta equitativo imponer por su orden los gastos causídicos considerando los esforzados ensayos jurídicos sobre el tema y las diferentes opiniones jurisprudenciales obrantes sobre el particular. Así las costas deberán imponerse por su orden, siendo a cargo de la accionada en esta Alzada, a causa del rechazo sufrido por su presentación.-
Resarcimiento.
El actor pretende el reconocimiento del daño sufrido por la actora en cuanto a la infección contraída, el daño psicológico y el daño moral.-
Si bien esta opinante considera necesaria la determinación de los montos según la naturaleza del daño, diferenciándolos adecuadamente; en el caso de autos, las particularidades que se han venido señalando, indican que el daño moral es omnicomprensivo del daño sufrido. Ello no sólo por la edad de la paciente, ya que los informes periciales no acreditan impedimentos para actuar normalmente en el medio que transita, sino en forma más especial por todo cuanto ha representado un suceso mórbido que, a la vez que sufrimiento, se erigió en una novedad dolorosa pero impensada en el desenvolvimiento de la actora. Todas las falencias que padece, acreditadas en autos, aparecen en este caso, a juicio de quien suscribe, cubiertas por una determinación cuidadosa del daño moral.-
La actora reclama un monto resarcitorio de un millón de pesos ($1 .000.000.-).-
No obstante, las facultades que al juzgador acuerdan los arls. 165 dekl Código Procesal y 1069 del Código Civil, aconsejan establecer el monto indemnizatorio en $200.000.- Los intereses -tasa pasiva, plenario “Vázquez Claudia c/ Bilbao Walter”- deberán correr desde la fecha de promoción de la demanda. Las costas, como se dijo, serán a cargo de la accionada en esta instancia. -
Por lo dicho, la propuesta es por la revocatoria de la sentencia en todo cuanto decide estableciéndose un monto indemnizatorio único de $200.000.- con intereses tasa pasiva desde la fecha de promoción de la demanda, imponiendo las costas por su orden en la anterior instancia, siendo a cargo de la accionada en esta apelación.- TERESA M. ESTEVEZ.
El Dr. Moreno Hueyo dijo:
Lamento no compartir los fundamentos del voto que precede, sin mengua del respeto y consideración que me merece la distinguida colega. No comparto su afirmación de que la responsabilidad del médico por mala praxis puede existir aún sin prueba de la culpa del profesional en los términos de los arts. 512, 1109 del Cód. Civil. La doctrina y la jurisprudencia prácticamente unánimes han sostenido desde antiguo que para poder accionar por mala praxis y obtener éxito en el resarcimiento que se requiere es fundamental la prueba de la culpa del médico actuante que desde luego se encuentra a cargo del que la invoca, o sea la víctima o acreedor del resarcimiento (Conf.: JA 1995-II pág.371 de la Cám.Nac.Civil Sala F, voto del Dr. Posse Saguier; Alsina Atienza, “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico-Obligaciones de medio y de resultado” en JA 1 958-III-pág587; Bustamante Alsina, “Teoría General de la responsabilidad civil” pág.50 1 N° 1376; Bueres A.J., “Responsabilidad civil de los médicos” pág. 1 83 N° 31; LL II 5/116; Llambías J.J: “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” T° 1 pag.1 19 N°98; JA 1995-11-pág.495, fallo de la Excma. Cám.en lo Civil y Comercial de San Isidro del 2/9/994, in re “Acorta c/ Manuali”; JA 1997-II-pág.404 de la Cám. Federal de San Martín, del 2 1/10/996; JA 1998-1-Síntesis de la Cam.Nac.Civil Sala A del 6/4/994; JA 1998-111-Síntesis (le la ( y Comercial Federal Sala 1° del 27/8/996; JA 2000-1V- Síntesis,dc la lixcma.Cúm.Apel.Civil Cap.Federal Sala 11 del 0/8/996; JA 1000— 1V-Síntesis de la Cám.Nac.Civil Sala A del 8/7/997; JA 2000-IV-717 de la Cám.Nac.Civil Sala E ).-
Tampoco coincido con el voto que precede en el sentido de que haya o no culpa del médico actuante el establecimiento hospitalario, nosocomio o Clínica privada en que aquél se encuentra internado asumidas frente al paciente con virtualidad suficiente como para producir, o incrementar, o de algún modo incidir de manera directa e inequívoca en la salud del enfermo. Y ello responde a una razón evidente: la que tiene el establecimiento hospitalario de procurar por todos los medios a su alcance, no solo el adecuado tratamiento de su dolencia por los facultativos de que dispone sino también el de velar por la salud y pronta recuperación del paciente, procurando evitar cualquier actitud o conducta, activa u omisiva susceptible de agravar su estado. Para poner un ejemplo de máxima: Si la Clínica o Sanatorio se hubiere comprometido contractualmente frente al paciente y/o sus familiares a suministrar un adecuado servicio de hotelería al enfermo, con provisión de almuerzos y comidas durante su estancia de internación, y luego se acredita que dichos alimentos se encontraban en mal estado y que a causa de ello se le produjo al paciente una úlcera estomacal por la que debió ser operado y que le dejó secuelas, naturalmente que en este caso el Nosocomio debería responder directamente frente a su cocontratante por el claro incumplimiento contractual, pero ello ocurrirá por cierto que por el incumplimiento de una obligación directamente asumida por el Nosocornio y con total prescindencia de la conducta seguida por sus facultativos que pudo ser, en el caso, inobjetable.
Pero fuera de estos casos -que por cierto pueden ser numerosos— en que el Nosocomio responde frente al paciente por incumplimiento contractuales propios y directos la responsabilidad de aquél siempre será y seguirá siendo subsidiaria o accesoria a la previa culpa o negligencia comprobada del profesional actuante y de ahí mi discrepancia con el voto de mi distinguida colega, que afirma lo contrario. Las citas que hace el voto en análisis del pensamiento de Guillermo Borda, Josserand, Mazeaud y Tune, De Cupis y Friedman referentes a la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa y a la constante evaluación que se advierte en los tratadistas contemporáneos, si bien exactas y precisas, por resultar demasiado amplias y generales no guardan relación directa y concreta con el litigio en análisis, consistente exclusivamente en determinar si hay o no hay culpa médica probada en la actuación de los facultativos del Hospital Italiano, aspecto éste mucho más restringido y concreto por cierto, y que se maneja y gobierna por reglas propias más allá del inmenso e inacabable campo de las disquisiciones doctrinarias en la materia del derecho de daños, que no agregan ni quitan rey a la materia en tratamiento.-
Discrepo también con el primer voto cuando, a! analizar el tema de la relación de causalidad entre la enfermedad del SIDA que aqueja actualmente a la actora y la intervención quirúrgica del corazón (“cuádruple by pass” a que fuera sometida en el mes de Abril del año 1987 en el Hospital Italiano) se funda para ello en la expresión de la pericia médica de fs. 425 en el sentido de que: “La actora padece un estado de infección por H.I.V.; no puede descartarse el mecanismo de adquisición a través de derivados sanguíneos...” se han transfundido sangre y plasma y no puede descartarse que estuvieran con H.I.V.”... Agrega la distinguida colega del primer voto “Pero .si pretende descartarse la posibilidad de un contagio por vía transfusional debería haberse argüído y probado por la accionada, alguna vinculación de tipo sexual o accidental, ya que aparece obvio en este caso la inversión del cargo de la prueba”. Y como ello no aparecería acreditado en autos, entiende debidamente probada la relación de causalidad a que vengo aludiendo. Contrariamente a lo expuesto, juzgo que el cargo de la prueba de la relación de causalidad entre el daño invocado por el paciente y la conducta o actuación seguida por los facultativos en el diagnóstico y tratamiento de su dolencia se encuentra a cargo del paciente que la invoca y a mi juicio, no puede entenderse corno debidamente probada ante la mera expresión de una simple posibilidad (“no puede descartarse”) de que el SIDA pudiera derivar de una intervención quirúrgica producida 10 años antes. De dos cosas, una: o la actora demuestra concretamente el extremo a que vengo aludiendo (la relación de causalidad) o no lo demuestra En el primer caso, nada podrá objetarse y la demanda habría de prosperar (prueba de la culpa médica mediante) y en el segundo, atento el no cumplimiento de las elementales normas procesales que rigen el cargo del “onus probandi”, la demanda deberá ser irremisiblemente rechazada por falta de pruebas. Lo que entiendo que no puede hacerse es dar o tener por probada la relación de causalidad ante el enunciado por parte de la experticia médica de una simple probabilidad o pretender en este campo una inversión del “onus probandi” tendiente a demostrar un hecho negativo (“probatio diabólica”) a saber, que durante el enorme intervalo de 10 años transcurridos entre la intervención quirúrgica del corazón (ocurrida en el mes de Abril de 1987) y la fecha en que la enfermedad se exterioriza, la actora tuvo una vida sexual normal, sin homosexualidad en el cónyuge ni relación extraconyugal.
Comprendo perfectamente y lo hemos dicho muchas veces que en este campo de la responsabilidad médica y prueba de la culpa médica reviste una gran importancia para poder tenerla por acreditada, la prueba de presunciones, como tantas veces lo ha admitido la doctrina y jurisprudencia. Y tengo particularmente presente al redactar este voto la moderna doctrina de las “pruebas dinámicas”, en cuya virtud se admite que el cargo de la prueba de la culpa médica no se encuentra sólo en cabeza del acreedor de la prestación sino que también, en determinados casos, es el propio facultativo quien debe aportar las pruebas tendientes a acreditar su inobjetable y correcta actitud durante las distintas fases del diagnóstico y tratamiento aplicado, por ser quien se encuentra en las mejores condiciones para hacerlo así (Conf.”Fallos publicados en JA 1995 y sgts., Cám.Civil y Comercial de Junín del 151121994; JA 1983-U-pág. 1 57, Alberto Bueres, “Responsabilidad civil de las Clínicas” pág.240/24 1; Luis Andorno, “Responsabilidad Civil Médica, Deber de los fi Valor de las presunciones judiciales en JA 1990-II-pag.73 y sgts.; JA l997-1l-pág.403/412 de la Cámara Federal de San Martín Sala 1° del 21/10/996; LL l994-D-p.128; JA 1996-IV-pág.386 de la Cám.Nac.Civil Sala D iii re “Turón Claudia c/ Municipalidad de Buenos Aires”; JA 2000—1V—Síntesis Suprema Corte de la Nación del 2/6/998; JA 2000-1V-Síntesis de la Cam. .Nac.Civi 1 y Comercial Federal).-
Lo que ocurre, en mi particular interpretación es que la prueba de presunciones en el caso planteado, no favorece a la actora, sino que más bien atenta en su contra. Admitido que las presunciones para tener plena eficacia probatoria, deben ser graves, precisas y concordantes y converger siempre en una misma dirección para llegar a la plena comprobación del hecho de que se trata, en el caso, ello no se produce sino que, al contrario, los indicios que aparecen acreditados demuestran precisamente lo contrario a lo afirmado en el voto que me precede. Obsérvese que tanto de los dichos de los Dres. Alberto Slepoy (fs. 304) especialista en inmunoterapia e inmunohematología y de la Dra. Liliana Clara (fs.305) en su condición de Infectologa del Hospital Italiano en c año 1987 y dentro del grupo “contagio por vía sanguínea (pinchazo, dentista, herida, etc.) e! sub-grupo “contagio por vía transfucional” era aún muchísimo menor que los demás, alrededor del 2%, lo cual conforma a no dudarlo, una primera presunción contraria a lo afirmado por la actora en lo referente a la relación causal entre la enfermedad de que adolece (SIDA) y la primer intervención quirúrgica a que fuera sometida en el año 1987. Y la segunda presunción contraria a la postura de la actora está directamente referida a la imposibilidad de que la dolencia a que vengo aludiendo recién se exteriorice a los lO años de ocurrida la intervención quirúrgica. Obsérvese que la testimonial mencionada es coincidente en señalar que la vía de contagio del Sida por transfusión sanguínea “es la vía más tórpida y más rápida,...se le estaría introduciendo el virus en el torrente sanguíneo sin ningún tipo de defensa, con lo cual el des de la enfermedad es mucho más rápido.... (Dr. Slepoy, repregunta 6); “Se “describe una evolución, mucho más rápida desde la infección hasta el “período de la enfermedad o SIDA... ;hay persona que se infectan por vía “sexual y tienen una evolución a SIDA en un año, dos o tres, pero generalmente en la infección por transfusión es más rápida la evolución “a SIDA que en las otras”.. .Si esto es así, y está medicamente comprobado, como creo haber demostrado, entonces resulta prácticamente imposible vincular el origen de la enfermedad de que adolece la actora en la actualidad (SIDA) con la intervención quirúrgica acaecida 10 años antes, en el Hospital Italiano. La presunción que emana de este hecho es precisamente que esa relación causa-efecto es prácticamente imposible de ocurrir y en todo caso, correspondía en el caso al actor la clara demostración de que ello no resultó así en el caso ocurrente, cosa que indudablemente no ocurrió.—
Las reflexiones contenidas en el voto que me precede al considerar el 2° y 3° agravio de la quejosa ya han sido analizadas en este voto, aunque en sentido opuesto al vertido por la distinguida colega que me precede en el orden de la votación, en especial cuando se pretende independizar la responsabilidad del nosocomio, Sanatorio y/o establecimiento hospitalario de la de los médicos intervinientes, razón por la cual no me cabe sino remitirme a las razones dadas precedentemente que doy aquí por íntegramente reproducidas. Si bien coincido con el voto que me precede en el sentido de que el derecho debe mirar a los desprotegidos y consagrar el principio del “favor víctimae” porque ello representaría la aceptación del advenimiento de los sociales fenómenos cambiantes que el derecho no puede ignorar, me apresuro a contestar que todo ello consagra una expresión de deseos, un deseo de futuro tendiente a obtener un cambio oportuno en la legislación de fondo para evitar de esta manera el riesgo de la estratificación del derecho que la distinguida Colega menciona con cita del tratadista Saleilles. Pero todo ello, desde luego, si bien apunta a tina reforma legislativa de futuro, es “de lege ferenda” y no “de lege data” es decir, va más allá del texto concreto del Derecho Objetivo en vigencia, que es misión insoslayable del Juez aplicar tal como se lo redactó y puso en vigencia. Si la ley escrita adolece de fallas o lagunas -ninguna duda cabe que ello es así- no es misión dc Juez suplidas con normas de su propia invención, porque ello importaría convertir al Juez en Legislador, lo cual resulta claramente inadmisible e intolerable. Considero y juzgo que el argumento levantado por la demandada en su escrito de contestación de demanda en el sentido de no existir mala praxis de su parte porque a la época en que la actora fijé operada del corazón (o sea en Abril del año 1987) no existía en vigencia ley u ordenamiento alguno que obligara a los Bancos de Sangre a examinar y hacer análisis serológicos de la misma con la finalidad de detectar el virus del HIB carece de andamiento y diré porqué: A mi juicio, la antijuricidad en la conducta de la demandada -dicho sea con todo respeto- no es solo formal o específica porque la doctrina nacional estima en la actualidad, de manera unánime, que la ilicitud objetiva puede ser material o genérica. Desde este ángulo, para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohiba una conducta determinada, dado que es suficiente que se ocasione un daño sin justificación. Como muy bien dice mi distinguido colega el dr. Alberto Bueres en el precedente “Turón Claudia c/ Munici p.de Buenqs Aires” (JA 1 996-IV-pág.3 86 y sgts.): “El “alterum non ladere surge de las normas mencionadas y de “otras normas concordantes. E inclusive, es un “principio gen del “derecho”, carácter éste que no se pierde por estar formulado en la ley, “o porque dimane del ordenamiento”. Y sigue diciendo el distinguido jurisconsulto citado: “qué pretende la recurrente cuando dice que no “habría norma que la obligara a proceder en unas direcciones “determinadas; acaso aducir el legítimo ejercicio de un derecho” (art. 34 del C.P.). “Ante todo estimo que si la susodicha recurrente causó un “nocimiento, su supuesto derecho de dañar -por así calificarlo- debe “surgir del ordenamiento. De no ser así, y de pretenderse que la falta “de una prohibición expresa de dañar le confiere el derecho de hacerlo “estaríamos frente a un razonamiento vicioso. Y por lo mismo, “inaceptable... El “alterum non laedere” es un punto de referencia en “la responsabilidad civil. Si negamos su presencia en el transfondo del “ordenamiento -es decir, agrego yo, si negásemos que existe una “antijuridicidad genérica, amplia- habría que aceptar un principio “diferente: “es lícito dañar mientras una norma no prohiba un daño en “concreto. Y esto sería a todas luces absurdo”. Comparto por entero y hago mías las precisas consideraciones del Dr. Alberto Bueres y en razón de lo expuesto, juzgo que el argumento esgrimido, por el Hospital Italiano -o sea que para Abril de 1987 no había disposición legal alguna que lo obligara a hacer análisis serológico de la sangre obtenida en transfusiones- no puede prosperar, coincidiendo en ello con la distinguida colega del primer voto.-
Pero donde me aparto de sus conclusiones es en lo que hace a la relación de causalidad, o sea la relación causa-efecto que pudiera existir entre la enfermedad que padece la actora (SIDA o Síndrome de Insuficiencia Adquirida) y la operación de corazón a que fué sometida en el Hospital Italiano en Abril del año 1987, para lo cual debió ser transfundida en el mismo Banco de Sangre de que dispone dicho Nosocomio. Si se parte de la base de que la prueba de dicho extremo está a cargo del actor (o sea del paciente que la invoca) no me parece que sea suficiente para ello, como ya se explicó el parecer o la opinión técnica del Sr. Perito Médico en el sentido de que: “no se puede descartar” o lo que es lo mismo, “es probable” que esa relación haya existido en el caso, sin otro elemento de juicio, indicio o presunción -o conjunto de presunciones graves, precisas y concordantes- con virtualidad suficiente como para avalar dicha conclusión. No ignoro que en este terna de la relación de causalidad las doctrinas jurídicas han ido evolucionando en sentido favorable a la víctima de la dolencia, al extremo de afirmar que cuando no haya argumento o probanza categórica que permita demostrar dicha relación de causalidad en forma clara y categórica, es razonable, dar al Juez atribuciones para presumirla de acuerdo a las probanzas arrimadas a la causa, en cuyo supuesto se habrá de invertir el cargo, de la prueba, siendo el Nosocomio demandado el que deberá probar el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder. Invoco nuevamente la autorizada opinión del Dr. Alberto Bueres quien, en el precedente señalado, dijo textualemnte que: “Si se prueba un contacto físico entre el actuar-riesgoso o culposo- “y el menoscabo que experimenta el enfermo -muerte o daño a la “salud- y no se puede conocer a ciencia cierta cual fue estrictamente la “causa del daño, ello no será obstáculo para que lo magistrados, al “tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias “del caso puedan dar por cierta la existencia de la relación causal ya “que por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca “aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias. Se ha dicho en tal “sentido que no es cuestión de deducir “sic et simplicitur” la causalidad “sin una aportación de pruebas, pero el rigor sobre el particular debe “mitigarse al objeto de que quien ocasione o transmita enfermedades “no diluya su responsabilidad. De ahí que cuando las reglas de “experiencia indiquen que un hecho debió ser causa del daño, según el “buen sentido del Juzgador, la relación de causa-efecto se dará por “cierta-
En otros términos, para tener por acreditada la relación de causalidad o para poder presumirla resulta indispensable acreditar las “negligencias abstractas”, valoradas con el criterio de regularidad que demanda el art. 906 del C.Civil, es decir, la creación de un riesgo injustificado o creación culposa de un estado de peligro con miras a flexibilizar la apreciación de una prueba que suele SCE tortuosa. En el precedente votado por el Dr. Alberto Bueres, las referidas”negligencias abstractas” existieron sin duda alguna, porque: A) La actora infectada de hepatitis Mo A Mo B se desempeñaba como bioquímica en el servicio de hemoterapia del Hosp.Cosme Argerich; B) A los efectos de la extracción de sangre, aquélla aspiraba las pipetas de vidrio, pero el Hospital no muflía a sus operarios de tapones de goma para colocar en las pipetas, por lo que resultaba imprescindible tapar el orificio de ellas con el dedo índice o pulgar cuando se las agitaba; C) Se demostró allí la pésima infraestructura del Hospital y la total carencia de elementos para trabajar con normalidad (barbijos, guardapolvos, protectores culares, jabones antisépticos, botas, guantes, etc.). Bajo tales condiciones, y acreditada sin asomo de dudas la enfermedad de la actora (hepatitis) podría llegar a funcionar la presunción de relación de causalidad (como efectivamente ocurrió en el caso citado) pero, fuerza es repetirlo, porque el cúmulo de indicios y presunciones allí acumulados en contra del demandado fueron aptos para crear la situación de riesgo injustificado o la creación culposa de un estado de peligro en la terminología del Dr. Alberto Bueres. -
En el precedente publicado en JA 2000-II-pág. 585 y sgts. De la Cám.Nac.Civil Sala E, del 30/11/998 se hizo lugar a la demanda interpuesta por una persona que, sometida a una transfusión de sangre para ser operada, contrajo una hepatitis C, confirmada con análisis de laboratorio. En la pericia médica producida en el caso se dijo que la forma más “frecuente de transmisión de la hepatitis C es a “través de la sangre y/o derivados o por compartir agujas (drogadictos) “transmisión sexual o de madre a hijo”. La experta médica se limitó a decir que la hepatitis C de la actora pudo haberse contraído durante la intervención quirúrgica del corazón a la que fué sometida, máxime cuando quedó acreditado que el actor, con anterioridad a la operación, fue sometido a un hepatograma que dió resultado normal. La perito dictaminó en definitiva en el sentido de que “dos meses después de la “intervención quirúrgica sufrió hepatitis C y si bien l6a forma más “frecuente de contraer la enfermedad es a través de una transfusión y “pudo haber sido la causa en el caso, la sangre transfundida era “proveniente de dadores con serología negativa, pero alguno pudo “haber estado en período de ventana.. .“.La Cámara, en el precedente citado, hizo lugar a la demanda en base a los argumentos del Dr. Alberto Bueres expuestos en el precedente “Turón c/ Municipalidad de Bs. As.”, ya comentado, pero además de ello, gravitó fundamentalmente en el ánimo de los jueces la circunstancia, plenamente justificada en el Expediente, de que la hepatitis C de que era portadora la actora tuvo un período de incubación de 45 a 60 días según categórica conclusión de la pericia médica, en tanto, que en el caso “sub examen” transcurrió un período de tiempo de 10 años entre la fecha de la intervención quirúrgica de la actora (Abril del año 1987) y aquélla en que se le descubrió la enfermedad del SIDA, espacio por cierto que muy grande para considerar que la dolencia reconoce como causa inmediata y determinante dicha intervención. Sin perjuicio del respeto que me merecen los distinguidos Camaristas firmantes del fallo, juzgo que el caso sometido a examen tiene rasgos fácticos que lo distinguen del anterior y que debe ser gobernado por otros principios.
En el precedente publicado en JA 2000-IV-pág.362 y sgts., de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil Sala F, y por intermedio de la distinguida colega Dra. Higthon de Nolasco, se hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios deducida por una médica residente del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez a raíz de haber adquirido la enfermedad del SIDA como consecuencia de un pinchazo que se infirió en el brazo (aguja jeringa cargada con 1-11V positivo). Se acreditó allí que la actora, médica, trabajaba en la Unidad de enfermedades infecto contagiosas y que en circunstancias en que extraía sangre de un paciente de uno a tres años de edad, enfermo de SIDA en estadio C-3 con gran carga viral y utilizando un dispositivo “butter fly”, de menor calibre que las agujas convencionales, sufrió un pinchazo con la aguja que se inyectó en el dedo pulgar izquierdo. Pero es de señalar que en este precedente se demostró sin asomo de dudas: A) que el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez no había suministrado a su personal guantes ni elementos de protección alguno para prevenir la dolencia; B) Que el material suministrado a la actora era totalmente inadecuado para el desempeño de su labor y C) que a los veinte días del pinchazo con la aguja infectada, la actora comenzó con signos de decaimiento, falta de apetito, astemia y adenopatía, lo cual es común al inicio de la infección de SIDA. Se probó también con los tests de sangre practicados, que a los 75 días del pinchazo la actora era portadora del HIV positivo; d) Se dijo también que la actividad de una médica residente es riesgosa en sí misma, cuando se está en contacto permanente con enfermos a quienes se les debe extraer sangre contaminada, máxime en el caso de menores de muy corta edad que no pueden tener actitud colaborativa con la situación asistencial, que se mueven permanentemente y tienen vasos sanguíneos pequeños, por lo cual la práctica debe hacerse con mucha rapidez de movimientos. Y en cuanto a la ausencia de guantes, se ha dicho también por esta Cámara que el Nosocomio falta al deber de seguridad al no proveer a la actora de los guantes adecuados para una tarea tan riesgosa como es la manipulación de una jeringa con la finalidad de colocar suero a un paciente 1-11V (JA 1998-II-pág.121, voto de la Dra. Conde). Y bien, ninguna de estas circunstancias fácticas se adapta a la situación de que se trata en el caso en análisis, razón por la cual el precedente citado, con todo el respeto que me merece, no resulta aplicable.-
Considero y juzgo, en definitiva, que en el caso, y por las razones expuestas en este voto, no se ha logrado demostrar la relación de causalidad entre la dolencia de la actora y la intervención quirúrgica a que fue sometida en el Hospital Italiano en el mes de Abril del año 1987. Discrepo en este aspecto con la opinión de la distinguida colega del primer voto y juzgo que corresponde el total rechazo de la demanda. En cuanto a las costas del juicio, tanto de primera corno de segunda juzgo que deben decretarse en el orden causado, atenta las dificultades que el caso suscita, las opiniones discrepantes que se advierten en doctrina y jurisprudencia sobre este tema de la responsabilidad médica y lo dispuesto en el art. 68 párrafo 2° del C.P.C.C. ASI VOTO. JULIO R. MORENO HUEYO.
La Dra. Ana María R. Brilla de Serrat dijo:
1)- Mediante la presente acción la Sra. D V. P,. pretende se la resarza en $ 1.000.000 (un millón de pesos) con más sus intereses, costos, y costas por la. enfermedad que adquiriera a raíz de la intervención quirúrgica que se le efectuara en el establecimiento de la demandada.
Relata las peripecias sufridas que se patentizan al descubrírsele el síndrome de inmunodeficiencia adquirida en el año 1996, estando contestes las partes en la cirugía c realizada en el nosocomio demandado que tuvo lugar en abril de 1987.
La actora imputa negligencia e impericia de los facultativos que la atendieron, y deficiencia estructural del sistema de salud, al no habérsele efectuado al tejido sanguíneo que se le transfundiera los estudios pertinentes para descartar la contaminación de los mismos con sangre infestada con la noxa aludida.
La demandada por su lado, al contestar la acción admite el ingreso de la paciente al hospital, y su tratamiento de acuerdo a la patología presentada, descarta la mala praxis por que la serología de la sangre destinada a transfusiones no era obligatoria a ese momento y porque no se tenía la certeza que efectivamente la víctima se hubiera contagiado de esa manera, por lo que requiere el rechazo de la demanda.
Abierta la causa a prueba, se produce aquella de la que queda constancia en la certificación pertinente dictándose finalmente la sentencia a conocimiento de esta Alzada, que rechaza la pretensión de la actora, por llegar a la conclusión que el cuadro patológico que apareciera en la paciente con posterioridad a la cirugía no derivó de mal ejercicio médico y que no guarda relación causal con el ejercicio de su labor por parte de los profesionales que la trataron, no habiéndose logrado acreditar la culpa de los referidos en la atención que brindaran, al no existir las normas que requerían el análisis del SIDA previo a las transfusiones, no estando por otra parte disponibles los reactivos en el mercado, no hallando acreditado por otra parte el nexo causal entre la infección y las transfusiones lo que motivó la queja de la perdidosa.
II)- La distinguida colega preopinante en su muy fundado voto, luego de las consideraciones iniciales, partiendo de la responsabilidad del establecimiento asistencial aún ante la ausencia de actuación culposa del médico, y las circunstancias del caso, propicia la revocatoria del decisorio.
En efecto, se inclina por la procedencia de la acción, teniendo en cuenta las probanzas de autos que la persuaden de la certeza del contagio a través de la vía transfusional, a lo que añade la posibilidad de la existencia de una evolucion lenta de la enfermedad, y la ausencia de prueba en contrario aportada por la accionada, en atención al principio de inversión de la carga de la prueba que considera se impone en este caso. Pondera asimismo el núcleo familiar de la interesada, que torna remoto un contagio en ese ámbito, al no haberse acreditado por lo demás enfermedad en el esposo e hijos de la Sra. P,., atribuyendo en definitiva la responsabilidad de la demandada por el sistema de las presunciones.
II El distinguido magistrado que me precede en el conocimiento del caso, por su parte, se inclina por la confirmatoria, con sustento en la premisa de que resulta fundamental la prueba de la culpa del médico actuante, para obtener éxito en el resarcimiento.
Insiste en la subsidiariedad de la responsabilidad del establecimiento asistencial de la culpa o negligencia del profesional de la salud que intervenga en el caso, y destaca que una mera imposibilidad de descarte del origen de la enfermedad señalada en la pericial y algún testimonio, no puede erigirse en factor de atribución de la responsabilidad referida.
Asimismo repasa el principio del “alterum non laedere” como punto de referencia del derecho civil en lo que atabe al nosocomio que no podría quedar impune a través del mero trámite de alegar que no incumplió con norma alguna, desechando, de acuerdo con la primer opinante, esa defensa de la demandada, postura a la que no puedo menos que adherir, concluyendo en definitiva en que no se puede en el caso tener por cierta la relación de causalidad, proponiendo la imposición de costas en ambas instancias en el orden causado por los motivos que expone.
IV) Así las cosas, y luego de un detenido análisis de la cuestión, a través del cual no puedo dejar de ponderar el esfuerzo de la dirección letrada actora en pos del derecho de la víctima, soy de opinión que, aunque no comparta algunas de sus consideraciones, el decisorio en lo principal que decide se apoya en las pruebas aportadas en el expediente, mientras que la queja se centra en contenidos dogmáticos o enunciados carentes de sustento en las pruebas que su propia parte ofreciera, es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al médico y el nexo causal de su intervención con la infección adquirida.
Sabido resulta que cualquier maniobra de intervención sobre el cuerpo del ser humano, presenta su cuota de riesgo que no se puede preveer, ese azar o alea que pone su sello distintivo en las obligaciones de medios, en atención a que precisamente hasta una sencilla cirugía puede derivarse en situaciones no esperadas, y aún, imprevisibles.
Si bien podría la actora haber llegado a pensar en culpa de los profesionales que la atendieron no debe olvidarse que la responsabilidad del médico, aún dentro de los cánones ni rigurosos, no puede soslayar el análisis de una adecuada relación casual atributiva, apta para generar la acción resarcitoria. Y alli, pese al confuso panorama que brindan las enfermedades oportunistas padecidas por la desdichada señora, no hallo mérito a lo largo de esta causa que justifique la revocatoria planteada.
Calificada doctrina tiene por sentado que en las obligaciones de medios, la atribución de responsabilidad reposa en la diligencia o culpa del deudor, siendo que la prestación que hace al objeto comprende un doble interés: El final buscado- la curación del paciente-, que en algunos casos resulta aleatorio, y en lo inmediato, la conducta diligente- abstracción hecha del logro del resultado final-, que basta por sí sola para que se repute cumplida la obligación, por lo que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación no importa “per se” incumplimiento.
De los propios antecedentes que se aportan, y de la práctica ordinaria, puede deducirse que las consecuencias disvaliosas sufridas por la actora a casi diez años de la cirugía donde se le transfundiera sangre, son poco frecuentes, y la posibilidad de su ocurrencia no puede erigirse en un presupuesto de condena para la accionada, a la que asimismo tampoco cabe responsabilizar por la enfermedad detectada con posterioridad a la intervención, cuando teniendo presente el volumen de sangre y plasma que le fueron pasados, era de preveer una infección masiva, que se manifestara con rapidez, precisamente por la vía directa.—
No debe olvidarse que la atención médica tiende naturalmente a proteger la salud, lo mismo que a la vida de las personas, pero los jueces deben ser cuidadosos en el sentido de no dejarse guiar por preconceptos, en atención precisamente a que no deben apartarse un ápice de las particularidades del caso en concreto, para ponderarlas y sopesarlas íntegramente, en un todo de acuerdo para arribar a una correcta aplicación de los principios que contiene la norma del art. 902 del C.Civil, que halla su correlato en el art.512 del mismo cuerpo legal.
No debe olvidarse asimismo el cuidado que debe extremarse en orden a obtener un equilibrio entre todos los valores que se encuentran en juego, como camino adecuado para la satisfacción de la función jurisdiccional que les atañe.
Tampoco pudieron detectarse elementos aptos para tener por cierta una primoinfección con el virus de modo tal que brindara cierto grado de certeza del contagio a continuación de la intervención coronaria, ni fallas en el seguimiento y terapéutica, o que la demora en realizar los estudios pertinentes implicó una dilación peligrosa, en orden precisamente a la naturaleza de la afección: de evolución crónica y de muy mal pronóstico.
La evidencia de acuerdo a los elementos de autos acerca que la patología que padece la actora fue sobreviniente al acto quirúrgico, no la considero tal no existiendo asimismo un diagnóstico etiológico de certeza, y una gran base de imprevisibilidad de la aparición de la sintomatología a casi diez años de la cirugía, con la consiguiente imposibilidad de adopción de medidas precautorias, siendo que el tratamiento brindado a la paciente fue en todo momento correcto y adecuado a su cuadro clínico y arte médico, no detectándose fallas en el seguimiento y terapéutica adecuados al caso.
De las constancias de la causa no surgen elementos aptos para variar el criterio expuesto, no pudiendo siquiera pensarse en una atribución objetiva de responsabilidad. Si a los factores subjetivos de atribución nos referimos, hallamos la culpa y el dolo. En este último supuesto se hace necesaria la prueba de la intención de dañar, que incumbe al acreedor.
Por su parte, la culpa queda corno defecto de la voluntad, “que se traduce en la violación de un deber” (Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad Civil de los Médicos, T.I, pág.45 1). Ello se traduce en la falta de previsión de las consecuencias de un acto, o en la inobservancia de la conducta necesaria para evitar el daño. En el caso concreto me inclino a calificar a la actividad de los médicos involucrados en obligaciones de medio, que fueron cumplidas baio las pautas que deben guiamos en lo que atañe al punto y el alea que se dijo se introdujo como cuña nociva a través de la noxa que lamentablemente padece la peticionante, su origen no pudo establecerse fehacienternente, no habiendo logrado abonar el actor la relación de causalidad invocada como era su deber en orden al principio de distribución de la carga probatoria que rige en el caso, por lo que no habiéndose demostrado que la actividad de los profesionales de la accionada se hubiera erigido en condición necesaria sine qua non del daño, me inclino por la confirmatoria.
Sabido resulta que en la actividad de un empresa sanatorial es la clínica la que se obliga a desarrollar una conducta tendiente a la curación del paciente a través de la aplicación de. todos los recursos humanos y técnicos, pero a ausencia de nexo causal eficiente entre e! hecho que se asevera lesivo, esto es la inoculación de un producto al que se juzga contaminado, y la infección comprobada nueve años después, la posibilidad en abstracto de un contagio, frente a las características del caso, no alcanza para una sentencia de condena.
La probabilidad, meramente hecha constar como tal, de que el contagio pudiere haberse adquirido a raíz del acto quirúrgico, como único factor de riesgo, no basta, frente a la escasa probabilidad de un mantenimiento de asintomatología por tan largo espacio de tiempo, aunado a la inoculación masiva que se deriva de la transfusión, dado que el contagio por sangre siempre es de evolución más rápida. Otros elementos, empero, han reforzado mi convencimiento acerca del rechazo de la queja, dado que tal como surge del informe de fs.249, que corresponde al Hospital de Clínicas donde se trata la enferma la misma sufrió otras dos intervenciones quirúrgicas con posterioridad a 1987, a saber: una anexo histerectomía en 1994, con antecedente de politransfusión, y una cirugía por cáncer infiltrativo de mama en 1995, lo que necesariamente entorpece la relación causal alegada.
Con relación al curso de las costas, en atención a que razonablemente pudiere poder haberse creído la actora con derecho a demandar, comparto la posición de que sean impuestas en el orden causado en ambas instancias.
En orden a todo lo expuesto, me adhiero al voto del Dr.Julio R.Moreno Hueyo.Con lo que terminó el acto, firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.
Buenos Aires, agosto 7 de 2.001.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos el Tribunal decide:
Rechazar la demanda. En cuanto a las costas del juicio, tanto de primera como de segunda decretarlas en el orden causado, atenta las dificultades que el caso suscita, las opiniones discrepantes que se advierten en doctrina y jurisprudencia sobre este tema de la responsabilidad médica y lo dispuesto en el art. 68 párrafo 2° del C.P.C.C.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- TERESA M. ESTEVEZ BRASA- JULIO R. MORENO HUEYO - ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.
