TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV)
FECHA: 1985/06/13
PARTES: Peso, Agustín C. c. Banco Central
2ª Instancia. Buenos Aires, junio 13 de 1985.
Considerando: I Que en dicha sentencia el Juez de Primera Instancia, entendiendo que en el caso se encontraba violado el derecho de propiedad del actor en relación al contrato de depósito a plazo fijo de U$S 10.000 celebrado con el Banco del Oeste S.A., hizo lugar a la acción de amparo intentada y declaró la nulidad de la comunicación "A" 652 del Banco Central de la República Argentina por la cual por el plazo de 120 días suspendió el reintegro de los depósitos en moneda extranjera por parte de las entidades financieras regidas por la ley 21.526 y sus modificaciones. Asimismo ordenó a la accionada arbitrase, dentro del quinto día, los medios necesarios a fin de que se le restituyese al actor el valor de su depósito con más sus intereses hasta la fecha de pago, calculados a la tasa convenida al suscribir el certificado en cuestión. Las costas las impuso a la vencida.
II Que, en síntesis, la demandada se agravia por entender: a) que la acción de amparo instaurada debió ser declarada formalmente improcedente, y b) que el Banco Central ha obrado dentro de facultades que le son propias u oportunamente delegadas, y que en dicho ejercicio del "poder de policía bancario" no ha afectado, con agravio constitucional, derecho del actor.
III Que en la contestación del traslado el accionante intenta rebatir los argumentos del recurrente, repitiendo, a grandes rasgos, la fundamentación del inicio de esta sumarísima acción.
IV Que cabe por cuestiones terminológicas tratar el aspecto relacionado con la improcedencia formal del amparo, correspondiendo atender a los dos planteos en que pueden subsumirse las alegaciones de la demandada efectuadas al respecto. Esto es: la inexistencia de ilegalidad manifiesta en la conducta del Banco Central que produzcan un presunto daño al actor que no pueda ser cuestionado y reparado por otra vía, y el hecho de estar ante un servicio público, en cuyo caso la intervención judicial no procede mediante esta excepcionalísima vía.
V Que en el primer sentido debe partirse de la premisa que la Constitución Nacional garantiza el derecho de propiedad (art. 17), que cubre también, en su aceptación lata, la protección de los derechos subjetivos incorporados al patrimonio (Fallos, t. 280, p. 228 Rev. LA LEY, t. 147, p. 738, fallo 29.270S) y que el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una transgresión que cause grave daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgente remedio (Fallos, t. 267, p. 215 Rev. La Ley, t. 126, p. 293 y sus citas).
De lo anterior no cabe inducir, ciertamente, que por esa vía excepcional puedan obviarse las debidas instancias ordinarias, administrativas o judiciales, y traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de los magistrados. Para siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción a alguno de los derechos esenciales de la persona, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos mencionados, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía de la acción de amparo (Fallos, t.241, p. 291 Rev. La Ley, t. 92, p. 632, t. 280, p. 228, entre otros).
En el caso se impugna la restricción temporal de un derecho creditorio del actor cuya reparación no puede ser obtenida por la vía ordinaria, habida cuenta el normal y razonable tiempo que insumiría su tramitación a través de las distintas instancias.
VI Que en cuanto a la improcedencia formal del amparo por encontrarse ante un servicio público, lo que vedaría la intervención judicial mediante este proceso sumarísimo (art. 2º, inc. c, ley 16.986), carece de andamiento. En efecto, al formular esta argumentación la propia demandada está reconociendo que no se trata estrictamente de un servicio público lo califica de servicio público impropio o actividad esencial del Estado y ello lleva a decir que: lo impropio es aquello "falto de las cualidades convenientes" (1ª acepción) o "ajeno de una cosa o circunstancia, o extraño a ellas" (2ª acepción; ambas del Diccionario de la Real Academia Española, 19ª ed., p. 734). Por lo tanto, aún admitiendo que fuera un "servicio público impropio" (contradictio in terminis) carece de las cualidades de lo que estrictamente debe entenderse por "servicio público".
En relación a la "actividad esencial del Estado, la cuestión tampoco merece mejor suerte. El estado no tiene "actividades esenciales" que no sean cambiantes según las circunstancias, y más aún, que no se adecuen a una realidad política. Las actividades que el Estado pueda considerar esenciales no son las mismas en un régimen comunista que en uno liberal.
A través de lo que surge de nuestro ordenamiento jurídico la intervención del Estado en la economía ha ido en constante aumento, trascendiendo, como cometido típico, lo conducente a preservar la seguridad, la moralidad y la salubridad. Esto es una realidad tangible, sin que quepa, en esta circunstancia, hacer una valoración de ello.
Pero lo cierto es que aún cohonestando esta conducta estatal, el análisis de la cuestión discutida en autos nos lleva a determinar que no se está ante un "cometido esencial" sino ante un aspecto administrativo de la regulación de la actividad privada individual (conf. Prat. Julio, "Derecho administrativo", t. I, p. 93, Montevideo, 1979). Pues si bien podría admitirse que puede ser cometido esencial del Estado lo atinente al crédito y los medios de pago (art. 67, inc. 5º, C. N.) no lo parece lo relacionado con la fiscalización del mercado financiero y, menos aún, todo aquello que se relacione con la ejecución de medidas tendientes a la vigilancia o control de estos subalternos fines.
Aunque pueda ser discutida esta afirmación, a lo que se quiere apuntar es a la dificultad y ambigüedad para caracterizar a las "actividades esenciales" del Estado en un régimen jurídico como el nuestro. Por ello ante esta circunstancia no debe perderse de vista que la interpretación del art. 2º, inc. c) de la ley de amparo debe ser restrictiva, desde el momento en que representa una excepción a la procedencia de esta particularísima acción tendiente a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente. Lo que consagra a un Estado democrático no es la inscripción de la libertad en su texto fundamental sino su vigencia, y en este terreno es la acción procesal el elemento que, en muchos casos, puede afirmar el derecho, el medio de hacerlo valer y la vía para demandar su amparo.
Lo sostenido precedentemente lleva a la descalificación de los argumentos que obstan, según la demandada, a la procedencia formal de esta sumarísima vía.
VII Que dicho ello, corresponde entrar al fondo de la cuestión debatida, esto es, a determinar si el Banco Central ha procedido con ilegalidad manifiesta en la comunicación "A" 652 al determinar la suspensión de reintegro de los depósitos en moneda extranjera y las demás medidas que se complementan con aquélla.
Dos son las fundamentaciones de la demandada relacionadas con el fondo de la cuestión debatida: el haber obrado el Banco Central dentro de sus facultades propias o delegadas y las razones de urgencia que, de cualquier manera, condicionaron su obrar. Corresponde su análisis.
Referente a la primera cuestión cabe acotar que la demandada ordenó la suspensión de la devolución de los depósitos en la forma convenida, entre el actor y el Banco del Oeste convención ésta que se hizo en un todo de acuerdo con expresas disposiciones de la demandada , suspensión que no deriva de norma legal alguna. En efecto, en su momento el depósito fue recibido sin reserva o disconformidad, con la fiscalización de la propia entidad accionada, y hasta con el aliento de la propaganda oficial hacia este tipo de inversiones.
La comunicación "A" 652 suspende una obligación contractual de carácter privado, afectando de esa manera un negocio entre particulares legítimamente celebrado y con la anuencia, en su momento, de la propia demandada. De aquí pueden extraerse dos consecuencias decisivas aunque no definitivas: a) que la comunicación ha cambiado las intenciones de los contratantes y alterado el contrato. Poco importa el modo y la importancia del cambio; lo cierto es que está en juego el derecho de propiedad de las partes intervinientes en el contrato (desde el momento en que el derecho de propiedad arts. 14 y 17, C. N. ampara todo el patrimonio...) entre ellos los derechos emergentes de los contratos (Fallos t. 145, p. 307; t. 280, p. 228) y b) que la citada comunicación no cumple con uno de los requisitos básicos del Estado de Derecho, cual es que el Gobierno (en sentido lato) garantice una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados. La previsibilidad de las partes contratantes ante la fiscalización y anuencia del Banco Central era que habían de respetarse las condiciones oportunamente pactadas y verificadas por el ente regulador.
Y es que la previsibilidad en las convenciones no puede ser sino la normal dentro de una comunidad en que las reglas jurídicas imperan y son acatadas por la autoridad pública. No cabe, pues, pensar, en un sistema de previsibilidad que parta de una arbitrariedad, de la irrazonabilidad, en sí mismas imprevisibles dentro del ordenamiento constitucional vigente en el país que, al preceptuar la subordinación de los gobernantes a la ley, excluye la hipótesis del poder autocrático.
VIII Que entre los derechos que la Constitución consagra, el de propiedad es uno de los que posee mayor entidad, al extremo que sin su resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal. Tiene entonces máxima jerarquía constitucional la exigencia de que una limitación al mismo no puede ser sancionada sino mediante ley del Congreso (arts. 14, 17 y 28 de la C. N., ej.: ley 21.499).
Nadie duda que el derecho de propiedad no es absoluto y que, por medio del llamado "poder de policía" pueda ser razonablemente limitado (art. 28, C. N.), pero como bien se ha reconocido en forma casi unánime dicho "poder" si es que realmente tiene existencia (Gordillo, "Tratado de derecho administrativo", t. 2, cap. XII) sólo puede ser ejercido constitucionalmente por el Poder Legislativo (Díez, Manuel, "Derecho Administrativo", t. IV, p. 26, 1969), duda las limitaciones que apareja en la esfera jurídica de los derechos de los habitantes del país (Marienhoff, Miguel, "Tratado de derecho administrativo", t. IV, ps. 514 y sigts., 3º ed., actualizada).
Y es que la respetuosa observancia del Estado de derecho supone un Estado cuyas potestades sean limitadas y se hallen sujetas al deslinde de competencias fijadas por la Constitución. A través de tal deslinde no surge absolutamente, en forma expresa o razonablemente implícita en lo expreso, competencia alguna del Banco Central para limitar el uso y goce de las cosas que pertenecen a los particulares. Por el contrario, tal atribución le está vedada. Pues si bien como se dijo "la propiedad puede ser regulada, como asimismo los contratos, cuando una situación de emergencia, 'calificada por el Poder Legislativo' imponga esa regulación por razones de orden público, previsto en el poder reglamentario de los arts. 14 y 67, inc. 28 de la C. N.; pero... es indispensable la declaración por ley de esa emergencia y de ese orden público. Ni el Poder administrador, ni la Administración comunal pueden por sí y ante sí modificar las condiciones de los contratos..." (Fallos, t. 173, p. 65, el encomillado simple nos pertenece).
IX Que ya se ha abandonado el vetusto principio de que la ley era un límite de, obrar administrativo, para concluir que aquélla constituye el presupuesto mismo de su actividad, lográndose así el moderno principio de la "positive bindung", o vinculación positiva de la Administración a la ley, que sostiene que la certeza de la validez de cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un precepto jurídico, o que, partiendo de un principio jurídico, se derive de él como cobertura legal la actuación administrativa.
Surge así, que lo que es propio en general de los sujetos privados art. 19, C. N. no lo sea para la Administración la que no puede obrar sin que el ordenamiento la autorice expresamente. Frente al principio "permissum videtur id omne quod non prohibitum", que domina, en general, la vida civil, es propio del régimen de la Administración el apotegma "quae non sunt permissa prohibita intelliquatur".
Entiende el tribunal que el principio de especialidad, que se afirma en la doctrina como propio de las personas morales, las cuales nacen con una finalidad determinada, tiene carácter vinculante y determinante de su actividad y que él es predicable también a las personas públicas. Ello por cuanto el "postulado de la permisión" (está permitido lo que no está prohibido; art. 19, C. N.) juega en relación a los habitantes (el citado artículo constitucional está ubicado en el capítulo único que trata los derechos y garantías de éstos) y no respecto del Estado y sus órganos jerarcas, respecto a los cuales la propia norma fundamental regula, en disposiciones posteriores, la competencia que le es atribuible.
A la luz de una clara hermenéutica constitucional, el vetusto principio de que en Derecho Administrativo la competencia es la excepción y la incompetencia la regla, y que, por tanto toda competencia debe estar conferida por norma o por extensión a lo razonablemente implícito en lo expreso, demuestra lozanía y vigencia.
X Que se está entonces ante el ejercicio de una competencia que no les es propia del Banco Central y que no le fue legítimamente conferida, no existiendo delegación alguna del Poder Legislativo al respecto. Ello vicia de tal manera el acto del Banco Central (comunicación "A" 652) que la sanción a su ilegitimidad no puede ser otra que la de nulidad absoluta (art. 14, inc. b, ley 19.549 incompetencia en razón de la materia). Esta incompetencia radical en el dictado del acto es manifiesta, ya que sólo requiere, para su comprobación, una mera constatación.
XI Que, no obstante lo dicho, si la invocación de las razones de urgencia apuntan a justificar el dictado de una medida excepcional que escape en origen al tratamiento formal del Congreso, dicha posibilidad está justificada en doctrina en los llamados "reglamentos o actos de necesidad y urgencia".
No cabe duda que el principio de legalidad a que nos hemos referido precedentemente debe conciliarse con la acción administrativa directa de policía en estos casos.
La cuestión surge porque si bien el principio de legalidad exige que la acción policíaca siempre debe fundarse en ley, que por definición son leyes del Parlamento o ley material delegada en cuanto inciden sobre la libertad jurídica individual (Linares, "Fundamentos de derecho administrativo", ps. 23, 26 y 181, 1975 ídem, "Caso administrativo no previsto", ps. 79 y 87, 1976) por otra parte suelen presentarse situaciones que requieren urgente obrar para evitar males considerables a la comunidad, no contempladas por las leyes o reglamentos delegados en su caso.
Cabe sin embargo hacer una afirmación liminar: un caso administrativo de policía no previsto y necesario por razones de urgencia, jamás puede dar lugar a una interpretación extensiva a otros casos para crear un supuesto jurídico de "necesidad o urgencia" (conf. Linares, "Poder discrecional administrativo", ps. 75 y 79, 1976; ídem, "La competencia y los postulados de la permisión", Rev. Arg. de Derecho Administrativo, año 1, nº 2, pág. 13, párr. 31), ello claro está en los casos, como en el "sub discussio", en que se exija al particular una acción u omisión o se tomen medidas sobre sus bienes.
XII Que para la procedencia de estas medidas policíacas de urgencia o necesidad, la doctrina exige la concurrencia de una serie de recaudos: a) antes que nada, que exista una situación real y verdadera de urgencia o necesidad, relacionada inmediatamente con situaciones de orden o seguridad y no simple conveniencia, interés general o similares; b) que el derecho que con dicha medida se lesione tenga un valor económico, moral o ético inferior al que se intenta proteger; c) que sean dictados por el Poder Ejecutivo y d) la aprobación por el órgano legislativo (Cassagne, "Derecho Administrativo", t. 1, ps. 142 y sigts., 1983; Díez, "Derecho...", cit., ps. 364 y sigts.) ya sea que esté en receso o que la urgencia sea tal que no pueda reunírselo sin menoscabo de la situación.
Los reglamentos y actos de necesidad y urgencia se caracterizan precisamente por la circunstancia de que pese a que son formalmente ilegales, al carecer de fundamento normativo (Díez, ob. cit., ps. 365 a 368), tienen fundamento de justicia, en relación al orden y seguridad y para salvar daños mayores a la comunidad.
No cabe duda que las razones de urgencia alegadas en la comunicación de marras, no pasan de ser generalización absoluta, emanada de un puro razonamiento abstracto, impreciso y genérico, que desconoce los principios rectores del proceso contencioso administrativo, cuyo norte es el establecimiento de la verdad jurídica objetiva. Nada hay en autos que demuestre, aparte de las alegaciones de la demandada, tal circunstancia, que de ninguna manera intentó acreditar lealmente en el expediente, toda vez que no se compadece con la celeridad del amparo y la buena fe procesal el libramiento de oficios a la misma entidad accionada para probar lo que pudo demostrar al contestar el Informe acompañando la documental necesaria (arg. arts. 356, 330 y concs., Cód. Procesal).
Además, tampoco se dan los requisitos de haber sido el acto dictado por el Poder Ejecutivo y sometido a la aprobación del Congreso (Díez, ob. cit., ps. 364 y sigts.; Cassagne, ob. cit., ps. 142 y sigts.), no acreditándose que las razones de urgencia sean de tal magnitud que no hubiera permitido la intervención oportuna del Presidente, ni que exista una delegación expresa al respecto.
Ante lo expuesto cabe concluir que, aun admitiendo la existencia de reglamentos o actos de necesidad o urgencia que pudieran conllevar soluciones excepcionales, en el "sub lite" tampoco se dan los recaudos que hubieran permitido a la demandada ampararse en dicha doctrina. Una vez más, y en relación a estas circunstancias, la demandada ha obrado con incompetencia en este caso en razón del grado (art. 14, inc. b, ley 19.549), lo que también invalida el acto.
XIII Que cabe analizar la circunstancia alegada de que se trata de una conducta de la demandada cumplidora de instrucciones expresas del Ministerio de Economía. De existir éstas, cosa que tampoco se ha acreditado, el análisis precedente es extensivo a este órgano administrativo, ya que tampoco está habilitado legalmente para obrar de esa manera.
XIV Párrafo aparte merecen las aseveraciones de la demandada vertidas a fs. 112 vta. y 113 vta. sobre las consecuencias económicas perjudiciales para la comunidad que podrían derivar de una intromisión judicial en la esfera de decisión administrativa, como consecuencia de un fallo desfavorable para su parte. Esta argumentación, aunque ineficaz por cuanto el tribunal va a cumplir siempre con su cometido constitucional sin hesitación, comporta una presión moral que la demandada bien pudo obviar.
La protección jurisdiccional solicitada al Estado mueve el mecanismo del control judicial de los actos de los otros poderes, control que se limita a la verificación de su legitimidad. De manera alguna les está permitido a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de aquellos actos, y por lo tanto el acierto o el error de su elección en orden a las consecuencias prácticas que pueden tener en el seno de la comunidad. Esta previsión debió ser tomada por la dirección de la demandada, por ser de su exclusivo resorte, y de su responsabilidad las formas adoptadas para tomar las decisiones, único aspecto que tuvo en cuenta este tribunal. Así se concluyó que era nulo este proceder por haber excedido el Banco Central su competencia, desde el momento que ninguna de las normas que cita en apoyo de sus pretensiones le confieren las atribuciones para obrar como lo hizo, y que su actuar causa un perjuicio al intervenir suplantando a las partes en un contrato al que es ajeno, lo que importa una intromisión administrativa en la zona de libertad de los habitantes, sin título para ello.
XV Que, tal como se analiza precedentemente, debe confirmarse la sentencia en primera instancia, en el sentido de que la comunicación "A" 652 es nula, de nulidad absoluta. Por ello debe comunicarse al Banco del Oeste que, de esta forma se ha removido el obstáculo que, de acuerdo a la forma en que quedó trabada la litis, impedía el cumplimiento de su obligación respecto del actor. No cabe, en cambio, como lo hizo el a quo, pronunciamiento alguno respecto a presuntos intereses, puesto que ello no fue peticionado.
En caso de que el Banco del Oeste no pueda dar cumplimiento a su obligación debido a previsiones del Banco Central relacionadas con la medida que se nulidifica y sus complementarias, debe ponerlo en conocimiento del tribunal dentro de las 48 horas.
XVI Que, finalmente, cabe decidir, en relación a la medida cautelar decretada, que ella ha devenido abstracta; pudiendo los dólares quedar depositados en la sucursal Nueva York del Banco de la Nación sin perjuicio de las medidas que el Banco Central deba adoptar como consecuencia de la presente resolución.
Por todo lo expuesto, y con el alcance citado, se confirma la sentencia apelada. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal). Guillermo P. Galli. Tomás Hutchinson. Pedro A. Miguens. (Sec.: Cora I. Gfell de Juárez Peñalva).
FECHA: 1985/06/13
PARTES: Peso, Agustín C. c. Banco Central
2ª Instancia. Buenos Aires, junio 13 de 1985.
Considerando: I Que en dicha sentencia el Juez de Primera Instancia, entendiendo que en el caso se encontraba violado el derecho de propiedad del actor en relación al contrato de depósito a plazo fijo de U$S 10.000 celebrado con el Banco del Oeste S.A., hizo lugar a la acción de amparo intentada y declaró la nulidad de la comunicación "A" 652 del Banco Central de la República Argentina por la cual por el plazo de 120 días suspendió el reintegro de los depósitos en moneda extranjera por parte de las entidades financieras regidas por la ley 21.526 y sus modificaciones. Asimismo ordenó a la accionada arbitrase, dentro del quinto día, los medios necesarios a fin de que se le restituyese al actor el valor de su depósito con más sus intereses hasta la fecha de pago, calculados a la tasa convenida al suscribir el certificado en cuestión. Las costas las impuso a la vencida.
II Que, en síntesis, la demandada se agravia por entender: a) que la acción de amparo instaurada debió ser declarada formalmente improcedente, y b) que el Banco Central ha obrado dentro de facultades que le son propias u oportunamente delegadas, y que en dicho ejercicio del "poder de policía bancario" no ha afectado, con agravio constitucional, derecho del actor.
III Que en la contestación del traslado el accionante intenta rebatir los argumentos del recurrente, repitiendo, a grandes rasgos, la fundamentación del inicio de esta sumarísima acción.
IV Que cabe por cuestiones terminológicas tratar el aspecto relacionado con la improcedencia formal del amparo, correspondiendo atender a los dos planteos en que pueden subsumirse las alegaciones de la demandada efectuadas al respecto. Esto es: la inexistencia de ilegalidad manifiesta en la conducta del Banco Central que produzcan un presunto daño al actor que no pueda ser cuestionado y reparado por otra vía, y el hecho de estar ante un servicio público, en cuyo caso la intervención judicial no procede mediante esta excepcionalísima vía.
V Que en el primer sentido debe partirse de la premisa que la Constitución Nacional garantiza el derecho de propiedad (art. 17), que cubre también, en su aceptación lata, la protección de los derechos subjetivos incorporados al patrimonio (Fallos, t. 280, p. 228 Rev. LA LEY, t. 147, p. 738, fallo 29.270S) y que el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una transgresión que cause grave daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgente remedio (Fallos, t. 267, p. 215 Rev. La Ley, t. 126, p. 293 y sus citas).
De lo anterior no cabe inducir, ciertamente, que por esa vía excepcional puedan obviarse las debidas instancias ordinarias, administrativas o judiciales, y traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de los magistrados. Para siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción a alguno de los derechos esenciales de la persona, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos mencionados, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía de la acción de amparo (Fallos, t.241, p. 291 Rev. La Ley, t. 92, p. 632, t. 280, p. 228, entre otros).
En el caso se impugna la restricción temporal de un derecho creditorio del actor cuya reparación no puede ser obtenida por la vía ordinaria, habida cuenta el normal y razonable tiempo que insumiría su tramitación a través de las distintas instancias.
VI Que en cuanto a la improcedencia formal del amparo por encontrarse ante un servicio público, lo que vedaría la intervención judicial mediante este proceso sumarísimo (art. 2º, inc. c, ley 16.986), carece de andamiento. En efecto, al formular esta argumentación la propia demandada está reconociendo que no se trata estrictamente de un servicio público lo califica de servicio público impropio o actividad esencial del Estado y ello lleva a decir que: lo impropio es aquello "falto de las cualidades convenientes" (1ª acepción) o "ajeno de una cosa o circunstancia, o extraño a ellas" (2ª acepción; ambas del Diccionario de la Real Academia Española, 19ª ed., p. 734). Por lo tanto, aún admitiendo que fuera un "servicio público impropio" (contradictio in terminis) carece de las cualidades de lo que estrictamente debe entenderse por "servicio público".
En relación a la "actividad esencial del Estado, la cuestión tampoco merece mejor suerte. El estado no tiene "actividades esenciales" que no sean cambiantes según las circunstancias, y más aún, que no se adecuen a una realidad política. Las actividades que el Estado pueda considerar esenciales no son las mismas en un régimen comunista que en uno liberal.
A través de lo que surge de nuestro ordenamiento jurídico la intervención del Estado en la economía ha ido en constante aumento, trascendiendo, como cometido típico, lo conducente a preservar la seguridad, la moralidad y la salubridad. Esto es una realidad tangible, sin que quepa, en esta circunstancia, hacer una valoración de ello.
Pero lo cierto es que aún cohonestando esta conducta estatal, el análisis de la cuestión discutida en autos nos lleva a determinar que no se está ante un "cometido esencial" sino ante un aspecto administrativo de la regulación de la actividad privada individual (conf. Prat. Julio, "Derecho administrativo", t. I, p. 93, Montevideo, 1979). Pues si bien podría admitirse que puede ser cometido esencial del Estado lo atinente al crédito y los medios de pago (art. 67, inc. 5º, C. N.) no lo parece lo relacionado con la fiscalización del mercado financiero y, menos aún, todo aquello que se relacione con la ejecución de medidas tendientes a la vigilancia o control de estos subalternos fines.
Aunque pueda ser discutida esta afirmación, a lo que se quiere apuntar es a la dificultad y ambigüedad para caracterizar a las "actividades esenciales" del Estado en un régimen jurídico como el nuestro. Por ello ante esta circunstancia no debe perderse de vista que la interpretación del art. 2º, inc. c) de la ley de amparo debe ser restrictiva, desde el momento en que representa una excepción a la procedencia de esta particularísima acción tendiente a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente. Lo que consagra a un Estado democrático no es la inscripción de la libertad en su texto fundamental sino su vigencia, y en este terreno es la acción procesal el elemento que, en muchos casos, puede afirmar el derecho, el medio de hacerlo valer y la vía para demandar su amparo.
Lo sostenido precedentemente lleva a la descalificación de los argumentos que obstan, según la demandada, a la procedencia formal de esta sumarísima vía.
VII Que dicho ello, corresponde entrar al fondo de la cuestión debatida, esto es, a determinar si el Banco Central ha procedido con ilegalidad manifiesta en la comunicación "A" 652 al determinar la suspensión de reintegro de los depósitos en moneda extranjera y las demás medidas que se complementan con aquélla.
Dos son las fundamentaciones de la demandada relacionadas con el fondo de la cuestión debatida: el haber obrado el Banco Central dentro de sus facultades propias o delegadas y las razones de urgencia que, de cualquier manera, condicionaron su obrar. Corresponde su análisis.
Referente a la primera cuestión cabe acotar que la demandada ordenó la suspensión de la devolución de los depósitos en la forma convenida, entre el actor y el Banco del Oeste convención ésta que se hizo en un todo de acuerdo con expresas disposiciones de la demandada , suspensión que no deriva de norma legal alguna. En efecto, en su momento el depósito fue recibido sin reserva o disconformidad, con la fiscalización de la propia entidad accionada, y hasta con el aliento de la propaganda oficial hacia este tipo de inversiones.
La comunicación "A" 652 suspende una obligación contractual de carácter privado, afectando de esa manera un negocio entre particulares legítimamente celebrado y con la anuencia, en su momento, de la propia demandada. De aquí pueden extraerse dos consecuencias decisivas aunque no definitivas: a) que la comunicación ha cambiado las intenciones de los contratantes y alterado el contrato. Poco importa el modo y la importancia del cambio; lo cierto es que está en juego el derecho de propiedad de las partes intervinientes en el contrato (desde el momento en que el derecho de propiedad arts. 14 y 17, C. N. ampara todo el patrimonio...) entre ellos los derechos emergentes de los contratos (Fallos t. 145, p. 307; t. 280, p. 228) y b) que la citada comunicación no cumple con uno de los requisitos básicos del Estado de Derecho, cual es que el Gobierno (en sentido lato) garantice una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados. La previsibilidad de las partes contratantes ante la fiscalización y anuencia del Banco Central era que habían de respetarse las condiciones oportunamente pactadas y verificadas por el ente regulador.
Y es que la previsibilidad en las convenciones no puede ser sino la normal dentro de una comunidad en que las reglas jurídicas imperan y son acatadas por la autoridad pública. No cabe, pues, pensar, en un sistema de previsibilidad que parta de una arbitrariedad, de la irrazonabilidad, en sí mismas imprevisibles dentro del ordenamiento constitucional vigente en el país que, al preceptuar la subordinación de los gobernantes a la ley, excluye la hipótesis del poder autocrático.
VIII Que entre los derechos que la Constitución consagra, el de propiedad es uno de los que posee mayor entidad, al extremo que sin su resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal. Tiene entonces máxima jerarquía constitucional la exigencia de que una limitación al mismo no puede ser sancionada sino mediante ley del Congreso (arts. 14, 17 y 28 de la C. N., ej.: ley 21.499).
Nadie duda que el derecho de propiedad no es absoluto y que, por medio del llamado "poder de policía" pueda ser razonablemente limitado (art. 28, C. N.), pero como bien se ha reconocido en forma casi unánime dicho "poder" si es que realmente tiene existencia (Gordillo, "Tratado de derecho administrativo", t. 2, cap. XII) sólo puede ser ejercido constitucionalmente por el Poder Legislativo (Díez, Manuel, "Derecho Administrativo", t. IV, p. 26, 1969), duda las limitaciones que apareja en la esfera jurídica de los derechos de los habitantes del país (Marienhoff, Miguel, "Tratado de derecho administrativo", t. IV, ps. 514 y sigts., 3º ed., actualizada).
Y es que la respetuosa observancia del Estado de derecho supone un Estado cuyas potestades sean limitadas y se hallen sujetas al deslinde de competencias fijadas por la Constitución. A través de tal deslinde no surge absolutamente, en forma expresa o razonablemente implícita en lo expreso, competencia alguna del Banco Central para limitar el uso y goce de las cosas que pertenecen a los particulares. Por el contrario, tal atribución le está vedada. Pues si bien como se dijo "la propiedad puede ser regulada, como asimismo los contratos, cuando una situación de emergencia, 'calificada por el Poder Legislativo' imponga esa regulación por razones de orden público, previsto en el poder reglamentario de los arts. 14 y 67, inc. 28 de la C. N.; pero... es indispensable la declaración por ley de esa emergencia y de ese orden público. Ni el Poder administrador, ni la Administración comunal pueden por sí y ante sí modificar las condiciones de los contratos..." (Fallos, t. 173, p. 65, el encomillado simple nos pertenece).
IX Que ya se ha abandonado el vetusto principio de que la ley era un límite de, obrar administrativo, para concluir que aquélla constituye el presupuesto mismo de su actividad, lográndose así el moderno principio de la "positive bindung", o vinculación positiva de la Administración a la ley, que sostiene que la certeza de la validez de cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referírsela a un precepto jurídico, o que, partiendo de un principio jurídico, se derive de él como cobertura legal la actuación administrativa.
Surge así, que lo que es propio en general de los sujetos privados art. 19, C. N. no lo sea para la Administración la que no puede obrar sin que el ordenamiento la autorice expresamente. Frente al principio "permissum videtur id omne quod non prohibitum", que domina, en general, la vida civil, es propio del régimen de la Administración el apotegma "quae non sunt permissa prohibita intelliquatur".
Entiende el tribunal que el principio de especialidad, que se afirma en la doctrina como propio de las personas morales, las cuales nacen con una finalidad determinada, tiene carácter vinculante y determinante de su actividad y que él es predicable también a las personas públicas. Ello por cuanto el "postulado de la permisión" (está permitido lo que no está prohibido; art. 19, C. N.) juega en relación a los habitantes (el citado artículo constitucional está ubicado en el capítulo único que trata los derechos y garantías de éstos) y no respecto del Estado y sus órganos jerarcas, respecto a los cuales la propia norma fundamental regula, en disposiciones posteriores, la competencia que le es atribuible.
A la luz de una clara hermenéutica constitucional, el vetusto principio de que en Derecho Administrativo la competencia es la excepción y la incompetencia la regla, y que, por tanto toda competencia debe estar conferida por norma o por extensión a lo razonablemente implícito en lo expreso, demuestra lozanía y vigencia.
X Que se está entonces ante el ejercicio de una competencia que no les es propia del Banco Central y que no le fue legítimamente conferida, no existiendo delegación alguna del Poder Legislativo al respecto. Ello vicia de tal manera el acto del Banco Central (comunicación "A" 652) que la sanción a su ilegitimidad no puede ser otra que la de nulidad absoluta (art. 14, inc. b, ley 19.549 incompetencia en razón de la materia). Esta incompetencia radical en el dictado del acto es manifiesta, ya que sólo requiere, para su comprobación, una mera constatación.
XI Que, no obstante lo dicho, si la invocación de las razones de urgencia apuntan a justificar el dictado de una medida excepcional que escape en origen al tratamiento formal del Congreso, dicha posibilidad está justificada en doctrina en los llamados "reglamentos o actos de necesidad y urgencia".
No cabe duda que el principio de legalidad a que nos hemos referido precedentemente debe conciliarse con la acción administrativa directa de policía en estos casos.
La cuestión surge porque si bien el principio de legalidad exige que la acción policíaca siempre debe fundarse en ley, que por definición son leyes del Parlamento o ley material delegada en cuanto inciden sobre la libertad jurídica individual (Linares, "Fundamentos de derecho administrativo", ps. 23, 26 y 181, 1975 ídem, "Caso administrativo no previsto", ps. 79 y 87, 1976) por otra parte suelen presentarse situaciones que requieren urgente obrar para evitar males considerables a la comunidad, no contempladas por las leyes o reglamentos delegados en su caso.
Cabe sin embargo hacer una afirmación liminar: un caso administrativo de policía no previsto y necesario por razones de urgencia, jamás puede dar lugar a una interpretación extensiva a otros casos para crear un supuesto jurídico de "necesidad o urgencia" (conf. Linares, "Poder discrecional administrativo", ps. 75 y 79, 1976; ídem, "La competencia y los postulados de la permisión", Rev. Arg. de Derecho Administrativo, año 1, nº 2, pág. 13, párr. 31), ello claro está en los casos, como en el "sub discussio", en que se exija al particular una acción u omisión o se tomen medidas sobre sus bienes.
XII Que para la procedencia de estas medidas policíacas de urgencia o necesidad, la doctrina exige la concurrencia de una serie de recaudos: a) antes que nada, que exista una situación real y verdadera de urgencia o necesidad, relacionada inmediatamente con situaciones de orden o seguridad y no simple conveniencia, interés general o similares; b) que el derecho que con dicha medida se lesione tenga un valor económico, moral o ético inferior al que se intenta proteger; c) que sean dictados por el Poder Ejecutivo y d) la aprobación por el órgano legislativo (Cassagne, "Derecho Administrativo", t. 1, ps. 142 y sigts., 1983; Díez, "Derecho...", cit., ps. 364 y sigts.) ya sea que esté en receso o que la urgencia sea tal que no pueda reunírselo sin menoscabo de la situación.
Los reglamentos y actos de necesidad y urgencia se caracterizan precisamente por la circunstancia de que pese a que son formalmente ilegales, al carecer de fundamento normativo (Díez, ob. cit., ps. 365 a 368), tienen fundamento de justicia, en relación al orden y seguridad y para salvar daños mayores a la comunidad.
No cabe duda que las razones de urgencia alegadas en la comunicación de marras, no pasan de ser generalización absoluta, emanada de un puro razonamiento abstracto, impreciso y genérico, que desconoce los principios rectores del proceso contencioso administrativo, cuyo norte es el establecimiento de la verdad jurídica objetiva. Nada hay en autos que demuestre, aparte de las alegaciones de la demandada, tal circunstancia, que de ninguna manera intentó acreditar lealmente en el expediente, toda vez que no se compadece con la celeridad del amparo y la buena fe procesal el libramiento de oficios a la misma entidad accionada para probar lo que pudo demostrar al contestar el Informe acompañando la documental necesaria (arg. arts. 356, 330 y concs., Cód. Procesal).
Además, tampoco se dan los requisitos de haber sido el acto dictado por el Poder Ejecutivo y sometido a la aprobación del Congreso (Díez, ob. cit., ps. 364 y sigts.; Cassagne, ob. cit., ps. 142 y sigts.), no acreditándose que las razones de urgencia sean de tal magnitud que no hubiera permitido la intervención oportuna del Presidente, ni que exista una delegación expresa al respecto.
Ante lo expuesto cabe concluir que, aun admitiendo la existencia de reglamentos o actos de necesidad o urgencia que pudieran conllevar soluciones excepcionales, en el "sub lite" tampoco se dan los recaudos que hubieran permitido a la demandada ampararse en dicha doctrina. Una vez más, y en relación a estas circunstancias, la demandada ha obrado con incompetencia en este caso en razón del grado (art. 14, inc. b, ley 19.549), lo que también invalida el acto.
XIII Que cabe analizar la circunstancia alegada de que se trata de una conducta de la demandada cumplidora de instrucciones expresas del Ministerio de Economía. De existir éstas, cosa que tampoco se ha acreditado, el análisis precedente es extensivo a este órgano administrativo, ya que tampoco está habilitado legalmente para obrar de esa manera.
XIV Párrafo aparte merecen las aseveraciones de la demandada vertidas a fs. 112 vta. y 113 vta. sobre las consecuencias económicas perjudiciales para la comunidad que podrían derivar de una intromisión judicial en la esfera de decisión administrativa, como consecuencia de un fallo desfavorable para su parte. Esta argumentación, aunque ineficaz por cuanto el tribunal va a cumplir siempre con su cometido constitucional sin hesitación, comporta una presión moral que la demandada bien pudo obviar.
La protección jurisdiccional solicitada al Estado mueve el mecanismo del control judicial de los actos de los otros poderes, control que se limita a la verificación de su legitimidad. De manera alguna les está permitido a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de aquellos actos, y por lo tanto el acierto o el error de su elección en orden a las consecuencias prácticas que pueden tener en el seno de la comunidad. Esta previsión debió ser tomada por la dirección de la demandada, por ser de su exclusivo resorte, y de su responsabilidad las formas adoptadas para tomar las decisiones, único aspecto que tuvo en cuenta este tribunal. Así se concluyó que era nulo este proceder por haber excedido el Banco Central su competencia, desde el momento que ninguna de las normas que cita en apoyo de sus pretensiones le confieren las atribuciones para obrar como lo hizo, y que su actuar causa un perjuicio al intervenir suplantando a las partes en un contrato al que es ajeno, lo que importa una intromisión administrativa en la zona de libertad de los habitantes, sin título para ello.
XV Que, tal como se analiza precedentemente, debe confirmarse la sentencia en primera instancia, en el sentido de que la comunicación "A" 652 es nula, de nulidad absoluta. Por ello debe comunicarse al Banco del Oeste que, de esta forma se ha removido el obstáculo que, de acuerdo a la forma en que quedó trabada la litis, impedía el cumplimiento de su obligación respecto del actor. No cabe, en cambio, como lo hizo el a quo, pronunciamiento alguno respecto a presuntos intereses, puesto que ello no fue peticionado.
En caso de que el Banco del Oeste no pueda dar cumplimiento a su obligación debido a previsiones del Banco Central relacionadas con la medida que se nulidifica y sus complementarias, debe ponerlo en conocimiento del tribunal dentro de las 48 horas.
XVI Que, finalmente, cabe decidir, en relación a la medida cautelar decretada, que ella ha devenido abstracta; pudiendo los dólares quedar depositados en la sucursal Nueva York del Banco de la Nación sin perjuicio de las medidas que el Banco Central deba adoptar como consecuencia de la presente resolución.
Por todo lo expuesto, y con el alcance citado, se confirma la sentencia apelada. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal). Guillermo P. Galli. Tomás Hutchinson. Pedro A. Miguens. (Sec.: Cora I. Gfell de Juárez Peñalva).
